Overgang van onderneming mogelijk bij langdurige tewerkstelling?

Een belangrijke arbeidsrechtelijke bescherming voor werknemers is de regeling rondom overgang van onderneming. Deze regeling houdt in dat de werknemers van een onderneming automatisch overgaan naar de nieuwe onderneming indien er sprake is van bijvoorbeeld een fusie, verkoop of splitsing. Hierbij blijven alle rechten en verplichtingen uit de eerdere arbeidsovereenkomst hetzelfde.
 
In deze weblog behandel ik een uitspraak die gaat over de overgang van onderneming. De Rechtbank Midden Nederland oordeelde[1]dat bij permanente tewerkstelling niet de duur, maar het karakter van belang is.
 
De feiten
De werknemer was sinds 2009 in dienst bij Stichting X en vanaf februari 2014 was de werknemer tewerkgesteld bij Sociale Wijkteams van de gemeente. De gemeente heeft in 2017 deze Sociale Wijkteams ondergebracht in SSWA, een zelfstandige stichting. De werknemer heeft vervolgens, om zijn werk te behouden, een arbeidsovereenkomst moeten ondertekenen bij SSWA. Of zijn dienstverband bij Stichting X is beëindigd, is op grond van de uitspraak niet bekend. De werknemer stelde dat er in dit geval sprake was van overgang van onderneming.
 
Waarom maakt het voor de werknemer uit of er sprake is van overgang van onderneming?
Zoals hierboven genoemd, blijven door overgang van onderneming alle rechten en verplichtingen uit de eerdere arbeidsovereenkomst hetzelfde. Onder stichting X was de Cao Jeugdzorg van toepassing en hierdoor maakte de werknemer aanspraak op rechten en plichten conform deze Cao. Echter, de geldende Cao bij SSWA was de Cao Welzijn. Bij de Cao Welzijn is de beloning aanzienlijk lager dan bij de Cao Jeugdzorg. De werknemer was dus gebaat bij toepassing van de regeling omtrent overgang van onderneming omdat hij, door het behoud van de Cao Jeugdzorg, aanspraak kon maken op een hogere beloning.
 
Wat zegt de rechter?
Het probleem bij dit geschil was dat de werknemer officieel niet in dienst was bij de gemeente, maar daar enkel tewerkgesteld was. De rechter blikte terug op het Albron arrest van de Hoge Raad uit 2010, Hierin werd gesteld dat er sprake kan zijn van feitelijk werkgeverschap indien de werknemer permanent bij een overdragende onderneming is tewerkgesteld. De werknemer stelde dan ook dat dit het geval was in zijn situatie. De rechter was het hier echter niet mee eens. De werknemer was ‘een dienstverlener in de zorgsector’; na afloop van de werkzaamheden bij de gemeente zou de werknemer gewoon weer bij Stichting X aan het werk gaan. De tewerkstelling van de werknemer bij de gemeente had dus geen permanent karakter. De rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en stichting X gingen daarom niet automatisch over op SSWA. Het permanente karakter van een tewerkstelling hangt dus niet af van de duur van de tewerkstelling. Er moet gekeken worden naar de aard van werkzaamheden van de werknemer en naar eventuele afspraken over een permanente tewerkstelling.
Wel vond de rechter dat er sprake was van opvolgend werkgeverschap. Dit omdat het om dezelfde functie en een overgang naar dezelfde werkzaamheden ging. Opvolgend werkgeverschap kan bijvoorbeeld van belang zijn bij het berekenen van een transitievergoeding, het instellen van een proeftijd en de toepassing van de ketenregeling.
 
Conclusie
Er kan dus geconcludeerd worden dat er bij deze uitspraak geen sprake was van overgang van onderneming. Ook al was de werknemer al voor een lange tijd tewerkgesteld bij de gemeente, het karakter van de tewerkstelling was niet permanent en daardoor was er geen sprake van feitelijk werknemerschap en dus ook geen overgang van onderneming.
Er was wel sprake van opvolgend werknemerschap. De werknemer stond dus, arbeidsrechtelijk gezien, niet met lege handen. Maar verstrekkende bescherming van overgang van onderneming kwam hem niet toe.
 
Heeft u vragen over deze uitspraak of de regeling omtrent overgang van onderneming? Dan kunt u altijd contact met ons opnemen via [email protected]


[1] Rb. Midden-Nederland zp Amersfoort 24 oktober 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:5408, JAR 2019/2, m.nt. J.P.H. Zwemmer.