Dirk is al jaren werkzaam als Timmerman bij Bouwgigant. Helaas werd hij, na jaren met plezier naar zijn werk te zijn gegaan, arbeidsongeschikt. Re-integratie bij Bouwgigant was wegens de aard van de ziekte niet mogelijk. Daarom moest Bouwgigant kijken naar re-integratie tweede spoor (re-integratie bij een andere werkgever). Bouwgigant had de kennis en kunde zelf niet in huis en schakelde een re-integratiebureau in. Na afloop van het gesprek met werkgever en werknemer stuurde het re-integratiebureau een advies naar Bouwgigant om enkele wijzigingen door te voeren in het plan van aanpak. Het re-integratiebureau adviseerde Bouwgigant om Dirk al enige sollicitatieactiviteiten te laten uitvoeren, voorafgaand aan het individuele maatwerktraject. Niet alleen zou Dirk daar praktijkervaring door opdoen, ook zou aan de hand van deze gesprekken een individueel maatwerktraject opgesteld worden om de sollicitatievaardigheden van Dirk te verbeteren.
 
Toen Dirk het aangepaste plan van aanpak las, viel het hem gelijk op dat in het re-integratieplan een wekelijkse sollicitatieplicht was opgenomen. Dit zag hij echter niet zitten. Hij wilde liever eerst een sollicitatietraining volgen alvorens echt te gaan solliciteren, omdat hij dan zekerder zou zijn van zijn sollicitaties. Dirk had geen zin in “proefsollicitaties”. Hij weigerde dan ook het plan van aanpak te ondertekenen. Bouwgigant zag dit als een weigering om mee te werken aan het re-integratieproces en heeft Dirk medegedeeld dat de loondoorbetaling stopgezet zal worden.
 
Dirk was woest toen hij die e-mail van zijn werkgever las. Hij geloofde niet dat Bouwgigant gerechtigd was om zijn loondoorbetaling zomaar stop te zetten. Hij ondernam hiertegen actie door een deskundigenoordeel van het UWV aan te vragen.
 
Een maand later kwam het oordeel van het UWV binnen. Wat bleek, Dirk had volgens hen onvoldoende meegewerkt aan zijn re-integratieplicht, waardoor werkgever inderdaad de mogelijkheid had om zijn loondoorbetalingsplicht te stoppen. Schoorvoetend nam Dirk contact op met Bouwgigant om hen mede te delen dat hij toch akkoord ging met de voorwaarden van de re-integratieplicht. Wel vroeg hij aan zijn werkgever om het ingehouden loon alsnog uit te betalen evenals de ingehouden vakantie- en snipperdagen. Toen Bouwgigant dit weigerde, liepen de gemoederen hoog op en zag Dirk zich genoodzaakt om de zaak voor de kantonrechter voor te leggen. Uiteindelijk is deze zaak voor het Hof gekomen.
 
Wat speelde er in deze zaak?[1]
In deze zaak gaat het om de vraag of de werkgever een loonsanctie mag opleggen indien de werknemer niet meewerkt aan het opstellen, evalueren of bijstellen van het plan van aanpak.
 
Oordeel Hof
Het Hof heeft als uitgangspunt genomen dat een arbeidsongeschikte werknemer in beginsel verplicht is mee te werken aan het opstellen, evalueren en het bijstellen van een plan van aanpak.
 
In deze zaak weigerde Dirk mee te werken aan de ondertekening van het plan van aanpak van Bouwgigant. Hij vond dat Bouwgigant onduidelijk communiceerde over het re-integratietraject. Hij was dan ook van mening dat het loon niet mocht worden stopgezet en dat zijn vakantiedagen onterecht waren afgeschreven gedurende de bouwvakantie. Hij wilde alsnog worden uitbetaald.
 
In dit geval was het duidelijk dat er geen passende werkzaamheden waren binnen de organisatie van Bouwgigant. Hierdoor werd een tweede-spoortraject gestart met behulp van een re-integratiebureau. Bekeken kon worden of Dirk zijn re-integratie bij een andere werkgever kon voortzetten.
 
Tijdens het intakegesprek heeft Dirk te kennen gegeven over weinig sollicitatievaardigheden te beschikken. Het integratiebureau heeft hierdoor aan de werkgever voorgesteld om een sollicitatieplicht voor proefsollicitaties in het plan van aanpak op te nemen. Door de proefsollicitaties zou de begeleiding op maat kunnen worden gemaakt, waardoor het traject beter zou aansluiten op de specifieke behoeften van Dirk. Nu Dirk weigerde akkoord te gaan met het bijgestelde plan van aanpak, had hij de verplichting tot medewerking aan zijn re-integratie geschonden. De sollicitatieplicht hield immers niet in dat Dirk zelfstandig zou gaan solliciteren, maar zou ervoor zorgen dat Bouwgigant de garantie had dat Dirk akkoord zou gaan met het plan van aanpak, alvorens de offerte van het re-integratiebureau te accepteren. Ook gaf de wijze waarop Dirk zelfstandig zou gaan “proef solliciteren” het re-integratiebureau een goed inzicht in de mate van begeleiding die Dirk nog nodig had. Nu Dirk geen deugdelijke grond had om het bijgestelde plan van aanpak te weigeren, was Bouwgigant gerechtigd om de betaling van het loon stop te zetten.
 
Conclusie
 
Enerzijds is in deze uitspraak het oordeel van het Hof vrij streng, daar geen rekening wordt gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, in dit geval de zorgen van werknemer omtrent het solliciteren zonder vooraf al begeleiding te hebben gehad, terwijl werknemer afgezien van de wekelijkse sollicitatieplicht welwillend tegenover het plan van aanpak stond. Werknemer kreeg door de weigering immers wel een loonsanctie opgelegd.
 
Anderzijds moet ook gekeken worden naar wat voor effect deze uitspraak zou hebben indien het Hof zou hebben geoordeeld dat rekening moet worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van een werknemer, zonder dat sprake is van een erkend ziektebeeld. Waar wordt dan de grens getrokken ten aanzien van punten waarmee de werkgever allemaal rekening moet houden? Zou dit aan de orde zijn dan is het voor een werknemer veel gemakkelijker om medewerking aan een re-integratietraject te weigeren.
 
Aanbevelingen HR Legalvisie voor werknemers
Als werknemer zijnde is het van belang om je te realiseren dat je verplicht bent om mee te werken aan het re-integratietraject en het bijbehorende plan van aanpak, zolang het een redelijk voorstel van werkgever betreft. Ben je het niet eens met de wijze waarop je moet re-integreren, praat hier dan over met jouw werkgever. Als je je daarna nog steeds niet kan vinden in het voorgestelde re-integratietraject, neem dan gerust contact met ons op. Wij zijn gespecialiseerd in de begeleiding van werknemers gedurende een ziekteperiode.
 
Aanbevelingen HR Legalvisie voor werkgevers
Als werkgever zijnde is het van belang dat je er alles aan doet om ervoor te zorgen dat de werknemer re-integreert en uiteindelijk weer aan het werk gaat. Dit kunnen werkzaamheden binnen het bedrijf betreffen, maar ook werkzaamheden bij een ander bedrijf, als interne passende werkzaamheden niet mogelijk blijken. Om een loonsanctie van het UWV te voorkomen, is het belangrijk om de juiste stappen te zetten. In het geval dat een werknemer weigert akkoord te gaan met het plan van aanpak of je weet niet precies wat je moet doen tijdens een periode van ziekte van een werknemer, neem gerust contact met ons op. Wij zijn gespecialiseerd in de advisering omtrent de Wet Verbetering Poortwachter.


[1] Onze weblog is gebaseerd op deze uitspraak: Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-08-2017, JAR 2017/239.

Op 4 september jl. was HR Legalvisie te gast bij Rudo Slappendel bij West Business radio. Nieuwsgierig geworden naar het interview? U kunt het hier terugluisteren: http://bit.ly/2wAAmtf

“Zullen wij in oktober een weekje weggaan?” vroeg Andries aan Marieke. Het was immers een slechte zomer geweest vol regen en wind. Alleen de laatste weken van augustus waren mooi. “Ja , dat lijkt me superfijn” antwoordde Marieke. Andries ging die avond enthousiast aan de slag met allerlei aanbiedingen om hun vakantie te boeken. De volgende dag liep Marijke naar Dennis, haar leidinggevende en eigenaar van de kapperszaak waar zij al 24 jaar werkte. “Dennis, ik wil heel graag van 7 tot 16 oktober vrij hebben, is dat een probleem?” Dennis was niet in zijn hum, de laatste kwartaalcijfers waren net binnengekomen en de zaak liep slechter dan hij dacht en nu wilde Marieke ook nog op vakantie! Het moest niet gekker worden.
 
“Nee Marieke, in oktober is het altijd superdruk en we moeten omzet draaien!” antwoordde Dennis. Nou ja, zeg dacht Marieke, waar heeft hij last van! De maanden erna werkte Marieke als een bezetene. Als Dennis haar inzet zag, moest hij toch ook wel beseffen dat zij een weekje ertussenuit mocht! Andries had ondertussen een prachtig appartement gevonden in Gran Canaria. Het stel verheugde zich er enorm op en toen Marieke op 5 oktober nogmaals aan Dennis vroeg of zij niet een weekje vrij mocht, was ze dan ook zeer teleurgesteld toen Dennis zei dat zijn standpunt niet veranderd was.
 
Marieke was woest en besloot om zich dan maar “ziek te melden”. Toen Dennis de ziekmelding ontving van Katja, de collega van Marieke, geloofde hij er niks van. Hij besloot om die dag zelf eens langs te gaan. Aangekomen bij het huis van Marieke bleek dat er niemand thuis was. Van Katja hoorde hij dat Marieke gewoon op vakantie was, de foto’s had Marieke op Facebook gezet. Voor Dennis was de maat was vol! Hij won juridisch advies in en zijn advocaat stuurde Marieke een ontslagbrief en een vaststellingsovereenkomst met de transitievergoeding. Volgens Dennis had hij een sterke zaak! Marieke was immers zomaar zonder toestemming op vakantie gegaan! Hij had haar wel op staande voet kunnen ontslaan, maar uit medeleven had hij dit niet gedaan. Sterker nog: hij had zelfs de opzegtermijn in acht genomen. Wat een goedzak was hij toch, Marieke zou toch stom zijn als ze niet tekende? Marieke was woest toen zij bij thuiskomst de brief van de advocaat De Lont las, zeker toen ze hoorde van Katja dat er die week amper klanten waren. Dennis had haar dus makkelijk een weekje op vakantie kunnen laten gaan. De gemoederen liepen hoog op en uiteindelijk kwam de zaak zelfs voor de Hoge Raad.
 
Wat speelde er in deze zaak?
Omdat werknemer niet op het werk verschenen was, gedurende de periode dat ze vakantieverlof op wilde nemen, heeft werkgever de werknemer een vaststellingsovereenkomst voorgelegd. Daarin stond het voorstel om het dienstverband te beëindigen, zonder dat werknemer hier enige financiële vergoeding voor kreeg. Op het moment dat de vaststellingsovereenkomst werd voorgelegd, was werknemer 24 jaar bij werkgever in dienst. Op het tegenvoorstel van werknemer, om haar een vergoeding op grond van de kantonrechtersformule toe te kennen, is werkgever niet ingegaan.  Werknemer is uiteindelijk niet akkoord gegaan met de beëindiging van haar dienstverband. Uit de gang van zaken is gebleken dat werkgever gewoon van de werknemer af wilde en dat het dienstverband in strijd met de geldende wettelijke voorschriften werd opgezegd.
 
In eerste aanleg heeft de kantonrechter geoordeeld dat werkgever, aan werknemer een billijke vergoeding van € 4.000,-- bruto moest betalen (ter informatie: Marieke werkte 4,5 uur per week tegen een salaris van € 224,51 bruto per maand). Daarnaast werd werkgever veroordeeld tot betaling van de proceskosten. Werknemer heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld.
 
Het Hof
Het Hof heeft de uitspraak van de kantonrechter bekrachtigd.
 
Volgens het Hof is de wijze waarop de arbeidsovereenkomst van werknemer is opgezegd, ontoelaatbaar. Het Hof wil voorkomen dat werkgever nog een keer op deze wijze handelt en is van mening dat de billijke vergoeding een substantieel bedrag moet beslaan zodat een dergelijk handelen van werkgever in de toekomst wordt voorkomen. Het Hof ziet de billijke vergoeding als een punitief en afschrikwekkend middel voor werkgevers. Wel laat het Hof voor de bepaling van de billijke vergoeding, de duur van het dienstverband buiten beschouwing en de gevolgen voor werknemer; zoals haar leeftijd en de financiële gevolgen die het ontslag met zich meebracht. De werknemer was teleurgesteld in de hoogte van de toekenning van de vergoeding, gelet op de duur van haar dienstverband en haar verdere persoonlijke omstandigheden en besloot om in cassatie te gaan.
 
Hoe oordeelde de Hoge Raad?
De vraag die in cassatie naar voren komt, is welke gezichtspunten de rechter mag of moet betrekken bij de begroting van een billijke vergoeding. Hierbij stelt de Hoge Raad dat naar alle omstandigheden van het geval gekeken moet worden. Verder wordt opgemerkt dat het punitieve en afschrikwekkende karakter van de billijke vergoeding niet van doorslaggevende betekenis moet zijn, maar dat compensatie van de werknemer voorop staat.
 
De billijke vergoeding ex art. 7:681 BW
In beginsel heeft een werknemer na de beëindiging van zijn dienstverband alleen recht op een transitievergoeding. De werknemer kan naast de transitievergoeding aanspraak maken op een billijke vergoeding indien de werkgever zich jegens de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gedragen. De billijke vergoeding kan dus gezien worden als een compensatie voor werknemer wegens het ernstig verwijtbaar handelen van werkgever.
 
In de zaak van Marieke heeft werkgever in strijd gehandeld met de wettelijke regelgeving omtrent de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Doordat werkgever in strijd heeft gehandeld met de regelgeving kan gesproken worden van ernstig verwijtbaar handelen van werkgever. De rechter kan in dat geval een billijke vergoeding toekennen.
 
Maar niet alleen het in strijd handelen met de regelgeving kan ernstige verwijtbaarheid opleveren. Werkgevers gedragen zich ook in andere situaties onbehoorlijk tegenover hun werknemers. Enkele voorbeelden zijn: een zieke werknemer ontslaan na twee jaar arbeidsongeschiktheid waarbij de ziekte door toedoen van werkgever is ontstaan, het aanvoeren van een valse ontslaggrond door werkgever met als doel het creëren van een onwerkbare situatie voor werknemer en het langdurig niet te werkstellen van een werknemer waardoor een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan.
 
Heeft de rechter vastgesteld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever jegens de werknemer, dan kan hij een billijke vergoeding vaststellen. Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding kan de rechter dan rekening houden met de duur van het dienstverband, de mogelijkheid tot het vinden van ander werk en andere negatieve omstandigheden waarin werknemer door toedoen van werkgever is beland.
 
Hoe voorkomt u als werkgever dat u een billijke vergoeding moet betalen bij ontslag?
Om als werkgever te voorkomen dat u aan een werknemer een billijke vergoeding moet betalen, is het allereerst van belang om altijd de huidige wet- en regelgeving toe te passen. Wij merken nog wel eens dat door de waan van de dag en het ontbreken van deze kennis, een werkgever eerst handelt en dan pas advies inwint. Dit leidt vaak tot kostenverhogende maatregelen achteraf.
 
Duidelijke communicatie van de leidinggevende naar werknemers toe, een goed en duidelijk personeelshandboek, persoonlijke waardering en een open cultuur zijn ook belangrijk en kunnen allen de uitbetaling van een billijke vergoeding voorkomen.
 
Mocht u naar aanleiding van het bovenstaande vragen hebben, neem dan gerust vrijblijvend contact met ons op ([email protected]).